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为诈骗案被告人辩护认定自首和从犯

作者:北京刑事大律师网 发布时间:2021-01-13 点击数:

江苏省丹阳市人民法院刑事判决书

(2019)苏1181刑初799号

公诉机关江苏省丹阳市人民检察院。

被告人羊XX,无业。曾因吸毒,于2012年9月28日被海南省儋州市公安局行政拘留三日、2016年1月19日被海南省白沙黎族自治县公安局责令社区戒毒三年。因涉嫌犯诈骗罪,于2018年10月13日被刑事拘留,同年11月19日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。

辩护人解XX,广东XX律师。

被告人李XX,无业。因涉嫌犯诈骗罪,于2018年10月13日被刑事拘留,同年11月19日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。

辩护人徐XX、艾XX,江苏XX律师。

被告人王XX,无业。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月13日被刑事拘留,同年11月19日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。

辩护人钱X,江苏XX律师(受丹阳市法律援助中心指派)。

被告人吴X,曾用名吴造灵,无业。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月13日被刑事拘留,同年11月19日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。

辩护人王XX,江苏XX律师(受丹阳市法律援助中心指派)。

被告人谢XX,无业。曾因犯诈骗罪,于2015年5月15日被海南省海口市美兰区人民法院判处有期徒刑七个月,并处罚金1000元。2015年6月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月2日被刑事拘留,2019年1月4日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。

辩护人吴XX、许X,江苏XX律师。

被告人陈X,无业。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月16日被刑事拘留,同年12月13日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。

辩护人袁XX,江苏XX律师。

被告人李XX,在北京市大中电器广渠XX工作。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月24日被刑事拘留,同年11月30日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。

辩护人罗春利、何XX,北京市XX律师。

被告人陈XX,经商。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月14日被刑事拘留,同年11月19日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。

辩护人李XX,江苏XX律师。

被告人付XX,无业。因涉嫌犯诈骗罪,于2018年11月6日被刑事拘留,同年12月13日被逮捕,2019年7月31日因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪被取保候审,现在家候审。

辩护人贡XX,江苏XX律师。

江苏省丹阳市人民检察院以丹检诉刑诉[2019]776号起诉书指控被告人羊XX、李XX、王XX、吴X、谢XX、陈X、李XX犯诈骗罪,被告人陈XX犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,被告人羊XX、付XX犯侵犯公民个人信息罪,于2019年8月6日向本院提起公诉,并于11月5日建议本院延期审理,本院于同日决定对本案延期审理,于同月26日恢复审理。本院依法适用普通程序,组成合议庭,公开开庭审理了本案。江苏省丹阳市人民检察院指派检察员施XX出庭支持公诉,被告人羊XX、李XX、王XX、吴X、谢XX、陈X、李XX、陈XX、付XX及辩护人解XX、徐XX、艾XX、钱X、王XX、吴XX、许X、袁XX、何XX、罗春利、李XX、贡XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控:

一、诈骗

2018年3月至10月11日,被告人羊XX、吴X、王XX、李XX为实施XX网络诈骗经事先预谋,由被告人羊XX从被告人谢XX处购得短信群发工具,从被告人付XX等人处购得公民个人信息,从被告人陈X、“王二狗”等人处购得客服电话及呼转转移服务后,被告人羊XX、吴X、王XX、李XX在吴X家中,使用购买的公民个人信息、短信群发工具,冒充XX夏XX客服向各被害人发送信用卡提升额度的短信,短信中提示被害人拨打假冒的客服电话。该电话为被告人羊XX在网上联系被告人陈X等人进行变号服务变更后的号码。被害人拨打该客服电话即被呼叫转移至被告人的工作手机。被告人羊XX等人谎称能够提升信用卡额度,要求被害人提供资金充足的银行卡作为信用担保后,通过京东商城网站购买电子产品、在赌博网站充值或者购某等方式使用被害人的银行卡消费。成功后被告人羊XX分得60%,冒充银行客服人员接听电话的被告人分得各自业绩的40%。被告人羊XX通过被告人李XX销售电子产品,约定李XX从中收取20%至30%的手续费,再将余款转至羊XX指定的支付宝中。在赌博网站充值的钱款通过刷流水的形式转出取得,购买的飞机票通过郑X(另案处理)以退票的方式变现取得。其中2018年3月至6月17日被告人羊XX等人通过上述方式诈骗吴X等22名被害人,涉案金额共计196658元;2018年6月17日至10月11日,被告人羊XX等人共诈骗王XX等29名受害人,涉案金额共计296275元。被告人羊XX涉案金额共计492933元,被告人李XX、吴X、王XX涉案金额共计296275元,被告人谢XX涉案金额共计247757元,被告人陈X涉案金额共计184544元,被告人李XX涉案金额共计94229元。

二、掩饰、隐瞒犯罪所得

2018年3月至10月11日,被告人羊XX诈骗成功取得钱款后通过微信与被告人陈XX联系安排取现,从“井文月”的支付宝中通过扫码的方式,将钱款转给陈XX,陈XX从中收取3%的手续费。通过上述方式陈XX帮助羊XX套取现金36万余元,非法获利10800元。

三、侵犯公民个人信息

2018年3月至10月11日,被告人羊XX等人为实施XX网络诈骗,从被告人付XX处以每条0.3元的价格,购得包含姓名、家庭住址、电话号码、个人银行卡信息等公民个人信息15000余条。

为证明上述指控,公诉机关向本院移送了书证、证人证言、被告人供述与辩解及勘验、辩认笔录等证据。

公诉机关认为,被告人羊XX、李XX、王XX、吴X、谢XX、陈X、李XX以非法占有为目的,通过发送虚假短信,接听电话,利用互联网对不特定多数人实施诈骗,其中被告人羊XX数额特别巨大,被告人李XX、王XX、吴X、谢XX、陈X、李XX数额巨大,其行为均应以诈骗罪追究刑事责任。被告人陈XX明知是XX网络诈骗所得赃款而予以转帐、取现,情节严重,其行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。被告人羊XX、付XX违反国家有关规定,非法获取、出售公民个人信息,情节严重,其行为均应以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

公诉机关同时认为,被告人羊XX、李XX、王XX、吴X是主犯,被告人羊XX是组织领导犯罪集团的首要分子,被告人谢XX、陈X、李XX是从犯。被告人李XX有自首情节,其余各被告人归案后均如实供述犯罪事实。被告人羊XX、王XX、吴X、谢XX、李XX、陈XX、付XX自愿认罪认罚。被告人谢XX系累犯。建议对被告人羊XX犯诈骗罪判处十年以上十二年以下有期徒刑,并处罚金或没收财产,犯侵犯公民个人信息罪判处一年以上二年以下有期徒刑,并处罚金,数罪并罚;判处被告人李XX、王XX、吴X五年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;判处被告人谢XX三年六个月以上六年以下有期徒刑,并处罚金;判处被告人陈X三年以上五年以下有期徒刑,并处罚金;判处被告人李XX一年六个月以上三年以下有期徒刑,并处罚金;判处被告人陈XX三年以上五年以下有期徒刑,并处罚金;判处被告人付XX一年以上二年以下有期徒刑。

被告人羊XX辩解:“王二狗”是免费向其提供客服电话;其是受老板安排实施诈骗,与李XX等人都按40%获利,并非犯罪集团的首要分子,不接受公诉机关的量刑建议。

被告人李XX对指控的罪名无异议,但辩解其非主犯,仅协助骗取被害人12000元,获利5000元,对其所参与部分自愿认罪。

被告人王XX、吴X对指控的罪名无异议,但辩解其仅负责接听电话,并非主犯。

被告人谢XX、李XX、陈XX、付XX对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结,在开庭审理过程中亦无异议。

被告人陈X自愿认罪,但认为公认机关建议的量刑过重。

被告人羊XX辩护人的主要辩护意见:羊XX实施诈骗犯罪是受老板指使、支配,在共同犯罪中起次要作用,是从犯;起诉书认定的犯罪数额证据不足;被告人认罪、悔罪,建议对其从宽处理。

被告人李XX辩护人的主要辩护意见:李XX仅被安排接听电话,是从犯,认定其为主犯并按全部数额对其处罚量刑畸重,其至少是作用明显较小的主犯,且自愿认罪、退出违法所得,建议对其从轻处罚。此外,对被害人陈XX的被骗金额有异议。

被告人王XX、吴X辩护人的主要辩护意见:王XX、吴X不是主犯,应以其本人骗取数额认定犯罪数额;其归案后如实供述罪行,并自愿认罪认罚,建议对其从轻或减轻处罚。

被告人谢XX辩护人的主要辩护意见:被告人羊XX等人用于实施诈骗的短信从“易通XX”和谢XX的“全球通讯”两个平台发出,且都是显示为0085开头的号码,应扣减无法区分的部分认定谢XX的犯罪数额。被告人谢XX归案后如实供述犯罪事实,自愿认罪认罚,并部分退赃,建议对其从轻处罚。

被告人陈X辩护人的主要辩护意见:尾号为3510的诈骗电话号码不是陈X提供,所涉6名被害人被骗款应从其犯罪数额中扣减。被告人陈X归案后如实供述其罪行、是从犯、自愿认罪,公诉机关对陈X的建议量刑过重,建议对其判处二年以下有期徒刑,并适用缓刑。

被告人李XX辩护人的主要辩护意见:李XX具有自首、从犯、认罪悔罪等情节,且其主动向公安机关提供同案犯相关线索,协助抓捕同案犯,系立功,建议对其从轻处罚。

被告人陈XX、付XX辩护人的主要辩护意见:陈XX、付XX自愿认罪认罚,退出全部非法所得,建议对其从轻处罚。

经审理查明:

一、诈骗事实

2018年3月至10月11日,被告人羊XX伙同被告人李XX、王XX、吴X、谢XX、陈X、李XX等人,以提升信用额度为幌子,利用互联网向不特定多数人发送虚假短信,骗取被害人钱款。其中被告人羊XX诈骗数额492975元,被告人李XX、吴X、王XX诈骗数额296317元,被告人陈X诈骗数额184544元,被告人谢XX诈骗数额56738元,被告人李XX诈骗数额94229元。具体事实分述如下:

1.2018年3月至6月17日,被告人羊XX伙同他人冒充XX夏XX客服以提升信用额度为幌子,使用被告人付XX等人提供的公民个人信息、通过被告人谢XX等人向被害人手机群发短信,实施XX网络诈骗,被害人收到的短信均为“00852”开头的号码发出,短信包含提升信用额度、被害人回某应拨打的客服电话等内容,短信中所留的客服电话系被告人羊XX通过被告人陈X等人进行变号服务变更后的号码,均为“022、010、024”等开头的座机固定电话号码。被害人拨打短信中客服电话即被呼叫转接至被告人羊XX等人实施诈骗的手机上,被告人羊XX等人谎称能够提升被害人的信用卡额度,要求被害人提供资金充足的银行卡作为信用担保,并在进一步骗取被害人银行卡号、身份证号码和付款短信验证码后,使用被害人的银行卡在京东商城网站购买手机等电子产品、在赌博网站充值。为将上述款物变现,被告人羊XX等人按照被告人李XX提供的信息填写收货人姓名、地址、电话号码等,李XX予以销售后扣减20%至30%的费用,将余款付至被告人羊XX等人指定的支付宝帐号内。在赌博网站充值的钱款,被告人羊XX等人通过刷流水的形式转出。期间,被告人羊XX等人共骗取吴X、韩X、金X、杨X、陈XX、莫X、梁X等22名被害人196658元。

告人羊XX与被告人李XX密谋诈骗事宜,并让李XX寻找诈骗场所,后李XX联系被告人王XX和吴X,四人商定在吴X家中实施诈骗。嗣后,被告人羊XX提供实施诈骗所需电脑、手机等作案工具,同时以前述方式分别向被告人付XX、谢XX、陈X等人购得公民个人信息、短信群发、固定电话及呼叫转接等辅助工具,负责实施诈骗期间被告人李XX、王XX、吴X的生活费用,安排三名被告人冒充XX夏XX客服接听被害人电话,骗取被害人银行卡信息和验证码。被告人羊XX通过被告人谢XX、陈X等人采用前述方式向被害人手机群发短信、转接电话。在与被告人李XX、王XX、吴X骗取被害人提供的银行卡号、身份证号码、验证码等信息后,被告人羊XX使用被害人的银行卡在赌博网站充值以及购买机票等。在赌博网站充值的钱款,被告人羊XX通飞机票据宝名为“井文月”的支付宝帐号内,该支付宝帐号绑定其XX夏XX卡。所购买的飞机票,被告人羊XX通过他人以退票的方式变现。截止同年10月11日,被告人羊XX、李XX、王XX、吴X在吴X家中通过上述方式共骗取王X、陈XX、徐XX、刘XX、张XX、张XX、陈XX等29名被害人296317元。被告人羊XX按照各自接听电话成功诈骗到手款的40%向李XX、王XX、吴X支付违法所得。

二、掩饰隐瞒犯罪所得事实

2018年3月至10月11日,被告人羊XX诈骗取得钱款后,通过微信与被告人陈XX联系安排提取现金,并通过“井文月”支付宝经扫码等方式将钱款转给陈XX,陈XX至银行提取现金后交给羊XX。通过上述方式,被告人陈XX帮助被告人羊XX套取现金36万余元,违法获利10800元。

三、侵犯公民个人信息事实

2018年3月至10月11日,被告人羊XX为实施XX网络诈骗,从被告人付XX处以每条0.3元的价格,购得包含姓名、家庭住址、电话号码、银行名称等内容的公民个人信息13000余条。被告人付XX违法获利3900元。

案发后,被告人李XX主动投案,归案后如实供述与其有关的上述事实。各被告人归案后均如实供述与其相关的上述事实。

公安机关在被告人吴X家中抓获被告人羊XX、李XX、王XX、吴X时,当场扣押了被告人羊XX白色苹果X(为其生活用)、红色苹果6、黑色XX、蓝色XX手机各1部、蓝色诺基亚手机5部、ipad银色和红色各1部、黑色XX笔记本电脑1台、电话卡7张、中国XX储值卡10张(通过专门的插卡器即可在手机上直接发送短信)、62×××XX交通银行卡、62×××XX招商银行卡、62×××XX工商银行卡、62×××XXXX夏XX卡各1张、621XXXXXXX和62×××XX浦发银行卡各1张;扣押被告人王XX银色vivo、黑色苹果手机各1部(为其生活用)、黑色XX笔记本电脑1台;扣押被告人吴X金色苹果6、黑色vivoY71A手机各1部(为其生活用)、实施诈骗的手机1部、笔记本电脑1台;扣押被告人李XX黑色oppo手机1部(为其生活用)、XX笔记本电脑1台。

公安机关扣押被告人谢XX苹果笔记本电脑1台、土豪金苹果8和金色XX荣耀手机各1部、XX路由器1部;扣押被告人陈X白色和黑色XX手机各2部;扣押被告人李XX银色vivoY75A、苹果X型手机各1部;扣押被告人陈XX黑色苹果7plus手机1部;扣押被告人付XX黑色电脑主机1台、手机3部、银行卡2张。

案发后,公安机关向被告人付XX发还了手机3部、银行卡2张。诉讼过程中,被告人李XX、谢XX分别退出违法所得5000元、8000元。被告人李XX、陈XX、付XX分别退出全部违法所得94229元、10800元、3900元。

以上事实,有经当庭出示、确认的下列证据予以证实:

1、被害人吴X、韩X、金X、陈XX等51名被害人的陈述,证明其接到所谓XX厦XX提升信用卡额度短信后回拨开头为020、022、024、021等固定电话后按照所谓的客服要求提供银行卡作为担保,并提供验证码后,银行卡被刷卡消费以及被消费骗取的款项金额等事实。该事实同时有各被害人收到的短信截屏、银行交易明细、手机通话记录等证据印证。

2、证人严X的证言,证明其在中关村从事手机买卖,被告人李XX及帮其做事的人出售给他的手机都是未拆封的全新手机,盒子上贴有京东商城的标志,价格低于市场价。

3、证人魏X的证言,证明其为被告人李XX跑腿收货、出售手机,收取跑腿费,手机是从京东商城发来,卖给中关村的做手机生意的人,价格比市场价低很多等事实。

4、证人邱X的证言,证明被告人付XX称开网店需要银行卡,让其办了两张银行卡和支付宝给付XX使用的事实。

5、证人谢某的证言,证明被告人谢XX请其帮助维护平台的事实。

6、证人唐X证言,证明被告人羊XX、李XX、王XX在吴X家期间,其也居住在吴X家,看到四名被告人采用发送提高信用卡额度的短信的方式进行诈骗。

7、郑X的笔录,证明被告人羊XX通过其将所购飞机票退票变现的事实。

8、北京XX公司交易明细、京XX银行明细单、所购产品电子串号、被告人羊XX与李XX的聊天记录、李XX交易明细,证明被告人李XX提供收货人信息给羊XX在京东商城下单购买手机等电子产品及其犯罪数额等事实。

9、被告人陈XX等人的银行卡和支付宝帐户交易明细、被告人羊XX“井文月”支付宝交易明细单、羊XX与陈XX聊天记录,证明被告人羊XX将款项转给陈XX由陈XX提取现金交给羊XX以及陈XX的犯罪数额等事实。

10、被告人羊XX与谢XX、“易通XX”的聊天记录、被告人羊XX电脑中“全球通讯”、“易通XX”软件打开后的页面截图、“全球通讯”帮助文件、配置文件页面截图,证明被告人羊XX2018年4月10日至6月9日期间向谢XX购买“全球通讯”短信群发软件;羊XX电脑中“全球通讯”最后修改时间为同年6月9日;同年5月13日至6月29日期间羊XX向“易通XX”购买短信群发软件。

11、被告人羊XX的供述,证明被告人羊XX2018年6月17日前与他人共同实施诈骗,此后与李XX、王XX、吴X共谋后在吴X家中,由其负责提供作案工具、向被告人付XX等人购买所需公民个人信息、向谢XX和“易通XX”购买短信群发软件、向被告人陈X等人获取固话及呼叫转接服务工具,向被害人群发虚假短信,其和李XX、王XX、吴X接听被害人电话,骗取被害人银行卡号、手机号码和验证码后,使用被害人银行卡消费,并通过李XX等人将所骗款物变现,通过陈XX取得现金,各被告人在本案中各自的行为、作用及犯罪数额等事实。该供述内容,与本案其他被告人供述、证人证言、郑X的笔录、聊天记录、被害人陈述、款项支付凭证、手机勘验工作记录、实施诈骗的手机通话记录、南XX公司机票明细表等证据相互印证。

12、被告人羊XX电脑中付XX提供的去除重复部分后的公民个人信息,证明付XX向羊XX出售公民个人信息13000余条,信息内容包含姓名、性别、手机号码、家庭住址和开户银行名称(XX夏XX)。

13、被告人羊XX辩认陈XX、王XX、李XX、吴X、唐X的笔录和照片,李XX辩认羊XX、王XX、吴X、唐X的笔录和照片,王XX辩认羊XX、吴X、唐X、李XX的笔录和照片,吴X辩认王XX、李XX、羊XX、唐X的笔录和照片,唐X辩认羊XX、王XX、李XX、吴X的笔录和照片,邱X和付XX、严X和李XX相互辩认的笔录和照片。证明各被辨认对象与相关证人和被告人供述中所讲人员一致。

14、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单和扣押物照片、发还清单,证明各被告人被扣押的物品及扣押物品发还情况。

15、本院暂扣款收据,证明被告人李XX、谢XX、陈XX、李XX、付XX的退赃情况。

16、户籍信息、受案登记表、案件侦破经过、羁押证明、社区戒毒决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、拘留证、逮捕证,证明被告人身份信息、案发经过、被告人被羁押的情况以及被告人羊XX、谢XX劣迹、前科情况。

本院认为,被告人羊XX纠集被告人李XX、王XX、吴X、谢XX、陈X、李XX形成固定的犯罪组织,以非法占有为目的,利用XX网络技术手段,有预谋地对不特定多数人实施诈骗,其行为均构成诈骗罪,其中被告人羊XX具有其他特别严重情节,被告人李XX、王XX、吴X、谢XX、陈X、李XX数额巨大。上述各被告人为共同实施犯罪而组成的犯罪组织,是犯罪集团。被告人羊XX是组织、领导犯罪集团的首要分子,对其应按照集团所犯的全部罪行处罚,被告人李XX、王XX、吴X系首要分子以外的主犯,应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人陈X、谢XX、李XX在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法应当从轻和减轻处罚。被告人陈XX明知是诈骗所得赃款而予以转帐、取现,情节严重,其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人羊XX、付XX违反国家有关规定,非法获取、出售公民个人信息,情节严重,其行为均构成侵犯公民个人信息罪。对上述各被告人均应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。

被告人羊XX一人犯数罪,依法应当数罪并罚。被告人谢XX曾因故意犯罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,依法应当从重处罚。被告人李XX犯罪后自动投案,归案后如实供述其罪行,系自首,依法可减轻处罚。被告人羊XX、李XX、王XX、吴X、谢XX、陈X、陈XX、付XX归案后如实供述其罪行,依法均可从轻处罚。被告人王XX、吴X、谢XX、李XX、陈XX、付XX自愿认罪认罚,依法均可从宽处理。被告人羊XX不接受公诉机关量刑建议,故不享有自愿认罪认罚的从宽量刑。被告人李XX、陈XX、付XX退出全部违法所得,被告人李XX、谢XX退出部分违法所得,量刑时可根据其退出违法所得的数额酌情从轻处罚。综上,本院决定对被告人谢XX、李XX减轻处罚。各辩护人根据上述法定、酌定情节提出的对各被告人从轻处罚的辩护意见,本院予以采纳。被告人付XX符合缓刑适用条件,本院决定对其适用缓刑。

被告人羊XX及其辩护人对起诉书指控的犯罪数额提出异议。经查,认定被告人羊XX的犯罪数额,有相关的聊天记录、实施诈骗的手机通话记录、被害人陈述、银行交易明细、同案其他被告人的供述等证据予以证实,故本院对其该异议不予采纳。

关于被告人羊XX及其辩护人提出羊XX是从犯的辩护意见。经查,被告人羊XX为实施诈骗纠约各被告人,提供诈骗所需作案工具,安排李XX、王XX、吴X冒充银行客服接听电话,使用被害人银行卡骗钱并变现,并负责共同诈骗期间的生活费用,是犯罪集团的组织者、领导者,属于犯罪集团的首要分子。据此,本院对该辩护意见不予采纳。

被告人李XX的辩护人对被害人陈XX的被骗金额提出异议。经查,陈XX被骗四笔款时间先后相隔两分多钟,交易的对方信息也均相同,并有被害人陈XX的陈述、聊天记录、郑X的笔录等证据印证,故本院对辩护人的该异议不予采纳。

关于被告人李XX、王XX、吴X及其辩护人提出的其是从犯的辩护意见。本院认为,三名被告人与被告人羊XX共同预谋实施XX网络诈骗犯罪,且均直接实施了骗取被害人钱款的行为,并因此违法获利,在整个诈骗犯罪活动中均起主要作用,系主犯,因此,本院对三名被告人及其辩护人的辩护意见不予采纳。关于其犯罪数额问题,本院认为,三名被告人作为主犯,均应按照其参与的全部犯罪处罚,故本院对其及辩护人应以其个人骗取数额处罚的辩护意见也不予支持。三名被告人在共同犯罪中系作用相对较小的主犯,本院在量刑时酌情从轻处罚。

关于被告人谢XX的犯罪数额问题。经查,被告人羊XX于2018年4月10日起向谢XX购买短信群发软件,至5月13日期间,共有6名被害人收到谢XX所发短信后被骗,所涉诈骗数额共计56738元。聊天记录反映被告人羊XX与谢XX于2018年6月9日后未再就短信群发事宜进行联络,被告人羊XX电脑中“全球通讯”软件的最后修改时间也为该日。此外,被告人羊XX与“易通XX”的聊天记录反映,2018年5月13日至同年6月29日期间,羊XX向“易通XX”充值购买短信群发软件,“易通XX”与谢XX群发的短信开头号码均为“00852”,因此无法确定上述5月13日至6月9日期间被害人收到的短信哪些系通过谢XX的“全球通讯”平台发出。本院从有利于被告人角度,认定被告人谢XX的犯罪数额为56738元。

关于辩护人提出被告人陈X是从犯、自愿认罪,公诉机关对其建议量刑过重,建议判处陈X二年以下有期徒刑、适用缓刑的辩护意见。本院认为,被告人陈X为羊XX等人的诈骗活动提供固定电话及呼叫转接服务,是整个XX诈骗犯罪得以完成的重要环节,且犯罪数额巨大,因此,对被告人陈X不宜减轻处罚及适用缓刑,本院对辩护人的辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的尾号为3510的诈骗号码所涉6名被害人被骗款应从陈X犯罪数额中扣减的辩护意见,经查,该号码系被告人陈X出售给羊XX,故本院对该辩护意见不予采信。

关于被告人羊XX和付XX非法获取、出售的公民个人信息的数量问题。经查,公安机关从被告人羊XX电脑中提取的公民个人信息经去除重复部分后,有13000余条,因此本院认定羊XX和付XX非法获取、出售的公民个人信息数量为13000余条。

关于辩护人提出的李XX具有立功表现的辩护意见。经查,被告人李XX在侦查阶段提供同案犯线索,属于如实供述犯罪事实的范畴,不属于立功。因此,本院对该辩护意见不予采纳。

根据各被告人具体的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度,依照《中XX人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二百五十三条之一第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理XX网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第(一)款、第(二)款第3项、第(三)款、第(六)款、第三条第(二)款、《中XX人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款的规定,判决如下:

一、被告人羊XX犯诈骗罪,判处有期徒刑十年六个月,并处罚金十二万元,犯侵犯公民个人信息罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金六千元,决定执行有期徒刑十一年(自2018年10月13日起至2029年10月12日止),并处罚金十二万六千元。

二、被告人李XX犯诈骗罪,判处有期徒刑五年(自2018年10月13日起至2023年10月12日止),并处罚金五万元。

三、被告人王XX犯诈骗罪,判处有期徒刑五年(自2018年10月13日起至2023年10月12日止),并处罚金五万元。

四、被告人吴X犯诈骗罪,判处有期徒刑五年(自2018年10月13日起至2023年10月12日止),并处罚金五万元。

五、被告人谢XX犯诈骗罪,判处有期徒刑二年三个月(自2018年12月2日起至2021年3月1日止),并处罚金二万元。

六、被告人陈X犯诈骗罪,判处有期徒刑三年二个月(自2018年11月16日起至2022年1月15日止),并处罚金三万元。

七、被告人李XX犯诈骗罪,判处有期徒刑一年八个月(自2018年10月24日起至2020年6月23日止),并处罚金二万元。

八、被告人陈XX犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑三年(自2018年10月14日起至2021年10月13日止),并处罚金三万元。

上述八名被告人刑期均从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。

九、被告人付XX犯侵犯公民个人信息罪,判处有期徒刑一年二个月,缓刑一年六个月(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算),并处罚金五千元(已预缴)。

十、被告人李XX退出的违法所得九万四千二百二十九元,发还给被害人(韩X9398元、金X9398元、陈XX9398元、莫X9398元、梁X9398元、周X9398元、刘XX18946元、刘某乙9398元、张XX9497元);被告人李XX、陈XX、付XX分别退出的违法所得五千元、一万零八百元、三千九百元,按比例发还给其相关的被害人;被告人谢XX退出的违法所得八千元发还给被害人张XX;尚未退出的违法所得三十七万一千零四十六元继续向被告人羊XX、李XX、王XX、吴X、谢XX、陈X追缴(其中羊XX371046元,李XX、王XX、吴X268617元,谢XX1748元,陈X62615元),发还给被害人。(详见清单)

十一、扣押在案的被告人羊XX红色苹果6、黑色XX、蓝色XX手机各一部、蓝色诺基亚手机五部、银色和红色ipad各一部、黑色XX笔记本电脑一台、电话卡七张、中国XX储值卡十张、XX夏XX卡一张(卡内余额按比例发还给羊XX相关的被害人,不足部分继续追缴)、被告人李XX的XX笔记本电脑一台、被告人王XX黑色XX笔记本电脑一台、被告人吴X手机一部、笔记本电脑一台、被告人陈XX黑色苹果7plus手机一部、被告人陈X白色和黑色XX手机各二部、被告人谢XX苹果笔记本电脑一台、土豪金苹果8和金色XX荣耀手机各一部、XX路由器一部、被告人李XX银色vivoY75A、苹果X手机各一部、被告人付XX电脑主机一台均予以没收,上缴国库;被告人羊XX白色苹果X手机一部、被告人李XX黑色oppo手机一部、被告人王XX银色vivo、黑色苹果手机各一部、被告人吴X金色苹果6、黑色vivoY71A手机各一部,依法处置后按比例发还给其相关的被害人,不足部分继续追缴。扣押在案的交通银行卡、招商银行卡、工商银行卡各1张、浦发银行卡2张由公安机关发还给被告人羊XX。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应提交上诉状正本一份,副本二份。

审 判 长  张素琴

人民陪审员  刘建瑛

人民陪审员  朱国英

二〇一九年十二月三十一日

书记员:眭琴琴

附:本判决所适用的法律条款:

《中XX人民共和国刑法》

第二百六十六条诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

第二百五十三条之一第一款违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

第三款窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,依照第一款的规定处罚。

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。

对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。

第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。

第六十七条第一款犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚。

第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:

(一犯罪情节较轻;

(二有悔罪表现;

(三没有再犯罪的危险

(四宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

第三款被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。

第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。

第三款缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理XX网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》

二、依法严惩XX网络诈骗犯罪

(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,利用XX网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

(二)实施XX网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚:

3.组织、指挥XX网络诈骗犯罪团伙的;

(三)实施XX网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,具有前述第(二)条规定的情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。

上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。

(六)对实施XX网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。确定宣告刑时,应当综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度,保证罪责刑相适应。

三、全面惩处关联犯罪

(二)违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

使用非法获取的公民个人信息,实施XX网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。

《中XX人民共和国刑事诉讼法》

第二百零一条第一款对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。

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