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合同诈骗7000余万一审获轻判15年

作者:北京刑事大律师网 发布时间:2021-01-13 点击数:

山东省泰安市中级人民法院刑事判决书

(2018)鲁09刑初3号

公诉机关山东省泰安市人民检察院。

被告单位北京XX公司(以下简称XXX),组织机构代码744XXXX2994-5,住所地北京市昌平区城南街道永安XX,法定代表人朱X。

被告单位北京XX公司伊金霍洛旗XX公司(以下简称XX公司),组织机构代码573XXXX9869-2,住所地XX蒙古自治区鄂尔多斯市XX,负责人刘XX。

诉讼代表人刘XX,男,1968年11月8日出生,汉族,大学文化,北京XX公司伊金霍洛旗XX公司负责人,住北京市海淀区。

被告人周X(曾用名周XX),男,1976年8月16日出生于山西省广灵县,汉族,高中文化,XXX及XX公司实际所有人,户籍所在地山西省广灵县,住北京市朝阳区。曾因涉嫌故意伤害罪于2004年6月3日被广灵县公安局刑事拘留。因涉嫌犯合同诈骗罪,于2016年8月1日被泰安市公安局陶山分局刑事拘留,同年9月6日被监视居住(期间被羁押37天),9月9日被取保候审。2017年8月9日经肥城市人民检察院决定,被泰安市公安局陶山分局逮捕。

辩护人罗春利,北京市XX律师。

被告单位北京XX公司、北京XX公司伊金霍洛旗XX公司、被告人周X合同诈骗罪一案,由山东省泰安市人民检察院于2018年2月24日以泰检公刑诉【2018】3号起诉书,向本院提起公诉。本院审查后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。泰安市人民检察院检察员赵XX、江X出庭支持公诉。被告单位北京XX公司、北京XX公司伊金霍洛旗XX公司诉讼代表人刘XX、被告人周X及其辩护人罗春利到庭参加诉讼。因本案案情复杂,经山东省高级人民法院批准,本案延长审理期限三个月。因泰安市人民检察院提出补充侦查建议,本院于2018年8月20日决定对本案延期审理,于2018年9月20日对本案恢复审理。现已审理终结。

泰安市人民检察院指控,2011年8月XXX参与鄂尔多斯市新XX19道XX(以下简称19道站台)的部分基础工程建设。2011年10月,XXX时任法定代表人被告人周X与XX公司(以下简称XXX)法定代表人、总经理韩X1商议合作,周X称其公司拥有19道站台的所有权和使用权,该站台具备发运条件,可以向XXX发运煤炭。2011年11月25日,双方在肥城市签订《煤炭买卖合同》,约定由XXX在新XX向XXX发运煤炭。2012年1月10日,19道铁路专用线及19道站台所有权人鄂尔多斯市XX公司(以下简称XX通XX)确认“XXX在与XX通XX无任何承诺的前提下,主动采取垫资形式对19道站台部分基础工程进行施工”“对于站台两侧进场道路、转载机库、办公房屋配套设施谁投资谁使用”“其余必备基础设施由XX通XX承担费用并与XXX结算”。

2012年1月13日周X安排XXX工作人员李X2伪造了与XX蒙古赛XX煤业公司的购煤合同后传真给XXX,并要求对方付款,XXX于2012年1月16日付款3000万元。后周X在明知19道站台无法发运,未实际签署上游购煤合同,且未向当地铁路部门缴纳运费、申请发运计划的情况下,以即将履约、继续合作等为由,先后以XXX及XX公司的名义与XXX签订多份合作协议,要求XXX继续支付货款。XXX先后于2012年4月25日付款2000万元、2012年10月12日付款500万元、2013年3月28日付款1000万元、2013年4月18日付款1000万元、2013年5月7日付款1000万元。期间,经XXX索要,XXX及XX公司曾退款1410万元,实际占有货款7090万元。XXX及XX公司占有货款后用于归还公司债务、购买其他企业股权、购买车辆、支付职工工资及周X个人购买房产、房屋装修等事项。

截止案发,19道站台仍未进行任何煤炭发运业务。案发后,被告人周X先后退还XXX353.6万元。

对指控的上述事实,公诉机关提交了煤炭买卖合同、财务凭证等书证,证人韩X1等二十二人的证言,被告人周X的供述和辩解等证据证实。公诉机关认为,被告单位北京XX公司、北京XX公司伊金霍洛旗XX公司及被告人周X,没有实际履行能力而虚构事实、隐瞒真相,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额特别巨大,其行为触犯了《中XX人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条之规定,应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。特提起公诉,要求依法判处。

被告单位对被指控的犯罪事实和罪名同意被告人周X及其辩护人的意见。

被告人周X否认被指控的犯罪事实和罪名,辩称:

1、其没有在肥城签过任何合同,没去肥矿集团运销处和XXX韩X1的办公室商谈合作发煤的事,肥城公安机关对本案没有管辖权。

2、其对19道站台有优先使用权,19道站台可以发运煤炭,其没有虚构事实。XXX与XX通XX达成口头承诺,其是19道站台基础工程建设的出资方,XX通XX会议纪要、XX蒙古XX信国电建投物流有限公司报文上亦有记载,XX通XX给其的铁路局开通电报证实19道站台可以发运煤炭。

3、其没有见过2012年1月13日签订的《工业品买卖合同》,没和李X2伪造《工业品买卖合同》后传真给XXX。

4、XXX与XXX系合作经营关系,与XXX的合同至今未履行是因为XX公司阻挠XXX发煤导致运煤中断,没有继续购买煤炭。其没有非法占有故意,XXX支付的货款用于XXXXX公司的流动资金,偿还了公司欠其他合作伙伴的债务,偿还公司欠其个人的债务。其有大量资产,建设19道站台投资了6000万元左右,还有股权,其有能力归还XXX欠款。本案系民事纠纷,其不构成合同诈骗罪。

其辩护人提出如下辩护意见:

一、泰安市司法机关对本案没有司法管辖权,请求依法将此案移送至北京市或张家口市有管辖权的人民法院进行审理。泰安及肥城并非本案的犯罪地或被告人居住地,合同上签订地泰安或肥城是XXX要求写的,方便发生纠纷后处理;周X、韩X1关于合同签订地在泰安、肥城的供述和证言系公安机关为了管辖本案失实记载。泰安市公安局陶山分局利用刑事强制手段帮助XXX达到民事索赔的目的,其侦查取得的所有证据应作为非法证据予以排除。

二、被告人周X及其公司的行为不构成合同诈骗罪,理由如下:

(一)周X没有“虚构事实”、“隐瞒真相”的行为。

1、周X确实拥有新XX19道站台的使用权和收益权,起诉意见书称其“谎称”无事实根据。XX蒙古XX信国电建投物流有限公司《关于〈新XX19道煤炭运输经营方案〉的报告》、鄂尔多斯市XX公司《关于新XX新增19道工程配套工程数量核实及费用清算的会议纪要》、XX通XX与伊金霍洛旗XX的《合作协议》、XX头XX公司与周X伊金霍洛旗兴泰XX公司2016年4月15日签订的合作协议均可证实。

2、新XX19道于2011年11月已正式开通具备发煤条件,北京XX公司与XX公司签订《煤炭买卖合同》的时间为2011年11月25日,系铁路电报及调度命令规定的开通时间(2011年11月8日)之后,周X对是否具备发煤条件不存在欺骗。

3、《起诉书》指控周X伪造北京XX公司与XX蒙古赛XX煤业公司的购煤合同(卷宗显示2012年1月13日签订,合同编号SM201XXXX0010)不属实。

(二)XX公司与XX公司之间属于民商事法律关系,此案与刑事犯罪无关。

1、《起诉书》指控的2012年1月16日至2012年10月12日汇给北京XX公司共4090万元购煤款,因为客观意外因素造成无法发货,周X对此无诈骗故意。《起诉书》指控的2013年3月、4月、5月各1000万共3000万的款项,系XX公司与北京XX公司联营合作的投资款,是正常的商业投资,周X对此不存在诈骗故意。北京XX公司一直力图尽快解决发运问题,但因第三方的客观阻挠造成拖延。周X所经营的北京XX公司及分公司与XX公司在2012年至2015年期间存在大量已经完成的交易且已经货款两清。

2、XX公司的购煤款或合作款项,周X本人没有挥霍,周X所控制的公司也没有恶意使用,公司XX因正常经营而挪用不构成非法占有。周X挪用的相关款项,用于清偿对绍兴市XX公司和深圳市XX公司的相关欠款,清偿对19道站台施工工程建设的欠款,购买浙江XX公司股权转让款,购买设备和车辆等货款,支付人员工资、房租等费用。没有证据证明周X购买的上林世家家园5号楼2单元702室房产使用了XX公司的购煤款,该套房屋应属于周X的个人合法房产,应返还给周X个人。

综上,周X对19道实际投入巨额资金,按相关文件应当取得,最后也实际取得了19道货物发运的优先权和经营收益的受益权,XX公司陆续投入的资金系其自愿与北京XX公司的合作联营义务,不存在周X虚构事实、隐瞒真相的事实,北京XX公司及周X无非法占有的故意,且双方亦存在大量其他已经履行完毕的煤炭购销合同关系。XX公司与XX公司之间是商业合作关系,并不涉嫌刑事犯罪。本案明显属于公安机关违法干预经济纠纷案件,请求予以果断纠正,对周X涉嫌合同诈骗一案作出无罪判决。

经审理查明,鄂尔多斯XX西铁路新XX站19道是由呼和浩特XX投资建设的煤炭装车线,产权归呼和浩特XX三产公司(先后为XX蒙古XXX、XX蒙古XX公司)所有。19道工程于2010年7月28日开工建设,2011年7月14日通过竣工验收,同年11月3日正式开通运营。

鄂尔多斯市XX公司(以下称XX公司)与新XX19道的关系。2012年3月,XX蒙古XXX与XXX签订协议合作建设19道铁路线及装车系统,鄂尔多斯市XX公司负责无偿提供土地,XX蒙古XXX建设新XX19股道铁路线,产权归XX蒙古XXX所有,项目建设和运营管理由XX通XX公司(XX公司)负责,新XX装车系统项目立项等手续由XX公司负责办理,并同意XX公司在新XX19股道接轨,建设一座装车塔,装车塔由XX公司自行经营管理。2014年7月,XX蒙古XX公司会议纪要决定,由XX蒙古铁鑫煤化公司与XX成立合资公司建设新XX煤炭物流园一期工程,XX主导建设二期工程。

北京XXX与铁路新XX19道的关系。2010年7月,XX蒙古XXX委托XX通XX公司在无任何手续的前提下建设新XX新增19道铁路线,于2011年7月建成,并在铁路线旁平整了一块80000平方米的场地。2011年8月,XXX在与XX通XX无任何承诺情况下采取垫资形式对站台两端上煤通道进行修整,配备安装4台汽车衡,新建站台墙、站台面、防尘网基础、临时办公板房及装载机房等部分配套工程。XX通XX《关于新XX新增19股道工程配套工程数量和实际费用清算的会议纪要》,确认需对XXX垫资建设的工程项目进行核实;结算方式为两侧进场道路、转载机库、办公房屋配套设施、本着谁投资谁使用的原则据实结算,具体方式在审计事务所审计基础上提出方案,履行决策程序。汽车衡、站台墙、站台面、防尘网基础作为货场必备基础设施,费用由XX通XX有限公司承担,引入一有资质公司与XX通XX有限公司结算后,该公司再与XXX据实清算。

2011年10月,XXX时任法定代表人周X与XX公司(以下简称XXX)法定代表人、总经理韩X1商议合作,周X称其公司拥有19道站台的所有权和使用权,该站台具备发运条件,即将开通,可以向XXX发运煤炭。

2011年11月25日,XXX与XXX在肥城市签订《煤炭买卖合同》,约定双方长期合作煤炭买卖,由XXX在新XX向XXX发运煤炭,每月15吨,首批货款5000万元,后续货款5000-10000万元。

2012年1月12日,XXX与XXX签订《补充协议》,约定第一期资金计划总量控制在5000万元以XX,5000万元资金按计划支付后,在5个工作日开始第一列煤炭发运到合同约定的港口。周X本人承诺,需方资金到账后,如果无法完全履行对张家口XXX公司的债务,其本人承担无限连带责任。

因韩X1要求周X提供煤炭资源供货点,而供货点需要缴纳预付款才能签订购煤合同,2012年1月13日,周X安排XXX工作人员李X2伪造了XXX与XX蒙古赛XX煤业公司的购煤合同(编号为SM201XXXX0010的《工业品买卖合同》(XXX购买7600万元,20万吨粉煤,合同签订后三日XX付款3800万。赛XX盖有单位印章、张X签字,XXX盖章、李X2签字),后传真给XXX,并要求对方付款。

XXX于2012年1月16日向XXX付款3000万元,于2012年4月25日向XXX付款2000万元。

XXX取得XXX所付货款后,于2012年1月16日向XX蒙古赛XX煤业有限公司打款2000万,仅购买100万元煤炭。

2012年2月,北京XXX公司向19道站台运煤时,遭到XX公司阻挠。XXX在项目手续不全、环保不达标、未经旗政府同意下,将33车约1300吨煤运入19股道准备露天装车,被旗有关部门多次要求清理无效情况下,国土、水保等相关部门对其作出下达行政处罚决定书。

因新XX业务没有正常开展,XXX开展其他业务需要资金,经XXX索要,XXX及XX公司于2012年5月28日和6月7日两次退款计1410万元。

2012年11月1日,XXX承诺正式启动19道站台,2012年10月12日XXX又汇入XXX500万元,至此XXX注入货款4090万元。

2012年11月21日,XXX与XXX签订《业务协商函》,约定XXX之前未履行合同给XX造成的直接经济损失400余万元由XXX承担。

2012年11月10日,XXX与XXX在泰安签订《备忘录》,双方就东北业务、新XX业务进一步协议,XXX承诺新XX2012年12月1日正式开通,周转资金需要2亿,XX已注入4090万。

2012年11月19日,XXX与XXX在肥城市签订《新街集运站煤炭发运合作协议》,约定煤炭发运合作模式为双方以XXXXX公司为主体共同采购煤炭资源,以XXX为主体共同销售煤炭。每月25万吨-50万吨,新XX发运需资金2亿,截止2012年11月19日XXX已注入资金4090万元,XXX还需注入1.591亿,成立联营合作机构。XXX先后于2013年3月28日付款1000万元、2013年4月18日付款1000万元、2013年5月7日付款1000万元。

2013年12月25日,XXX与XXX在肥城市签订《新街集运站煤炭发运长期战略合作协议》,约定每月25万吨-50万吨,全年不低于600万吨,需要流动资金4.5亿元,XXX不再补足流动资金,改为XXX在XXX主导的收购、重组XX公司过程中提供信托或租赁项下股权或车辆回购承诺的保证,提供合作煤炭业务的融资保障和信用支持。XXX可在每吨煤中提取10元作为自身固定收益。

2014年4月10日,周X成立伊金霍洛旗XX公司,注册资本9500万元,股东为北京XX公司(法定代表人刘XX,实际所有人周X,认缴注册资本2900.7625万元,占注册资本31.5%)和XXX(认缴注册资本650XXXX2375万元,占注册资本68.5%)。XXX上收XX公司固定资产640XXXX2375元,用于向兴泰XX增资,XXX将所持XX公司股权以3053.9万元价格转让给兴泰XX公司。

2014年6月13日,XXX与XXX签订《关于成立联营合作机构协议》,就新XX19道发运煤炭长期合作建立领导小组,由韩X1任组长,周X、刘X1任副组长,在新XX、北方港口设立联合办事处。

2014年11月18日,XXX与XXXXX公司在泰安市签订《还款协议》,XXX承诺以银行现汇形式偿还XXX货款761XXXX8332.28元,自2014年12月1日至2015年11月30日还清,月均还款635万元。或通过做业务的形式偿还XXX货款并承担利息。

2014年11月25日,XXX在19道站台挖坑建设装集装箱的设备,因为涉及土地原因,XX公司与XXX双方员工发生冲突。

2015年3月18日,XX通XX与周X实际控制的伊金霍洛旗XX公司签订《合作协议》约定:双方利用各自资源优势,共同经营管理新XX19道货场运营,共同合作开展集装箱发运业务。

2015年8月4日,伊金霍洛旗XX公司股东变更为北京XX公司和周X。

综上,XXX及XX公司实际占有新宇物流货款7090万元,用于购买其他企业股权(购买XXX4.5%股权3050万)、归还公司债务(偿还欠深圳XX公司款400万、偿还欠绍兴XX公司款610万)、购买车辆、支付职工工资及周X个人购买房产、房屋装修等事项。截止案发,19道站台因为环保不达标,以及XXX与XX集团之间的利益之争等原因未能进行煤炭发运业务。

案发后,北京XX公司及XX公司先后退缴人民币353.6万元。侦查机关查封XXX转移至兴泰XX物流公司的相关资产装载机2台、洒水车1辆、电子衡4个、油罐车1辆、蒙K×××××XX汽车1辆、蒙K×××××、蒙K×××××北京XX轿车2辆、蒙K×××××、蒙K×××××XX汽车2辆;查封XXX所持XX蒙古XX公司4.5%股权(2853.9万元);查封北京市朝阳区林萃路1号院5号楼7层2单XX及9号楼负一层622号车位的房权;扣押周X苹果笔记本电脑1台、银行卡4张。

上述事实,有检察机关提交,并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:

第一组:证实XXX及XX公司与XXX签约前经济实力的证据。

(一)书证

1、XXX纳税申报表,证实该公司2011年底填报收入明细表时,该公司盈利额为负412万余元,亏损状态。

2、XXX企业信息档案,证实该公司基本情况及经营状况,其中2010年净利润为-200余万元、2011年净利润为-410余万元、2012年净利润为-1000余万元。

(二)证人证言

1、朱X(XXXXX公司会计)证言,证实XX公司尾号9393账户在2012年1月16日前仅有2万余元款项;

2、韩X2(XXX出纳)证言,证实2011年底印象中公司所有账户基本上没钱,还有很多外欠款,自2012年1月与XXX发生业务后就有钱了;

3、李X2(XX公司经营部长)证言,证实其一进XXX就负责跑业务,但是一直没见公司发展过什么业务,没有业务量;

(三)周X供述与辩解,证实2011年与XXX签订合同之前XXX亏损大约几百万,以公司财务账目为准。

第二组:证实鄂尔多斯新XX19道线及19道站台归属、不具备发煤条件等基本情况的证据。

(一)书证

1、鄂尔多斯市XX公司《关于新XX新增19道工程配套工程数量核实及费用清算的会议纪要》,证实该会议纪要形成时间为2012年1月10日,该纪要明确新XX19道工程于2010年7月28日开工建设,2011年7月14日由局总工室组织并通过竣工验收,同年11月3日正式开通运营。本工程建设期间,鄂尔多斯市XX公司、北京XXX公司等协作单位均发挥了自身企业优势及特点,为本工程的最终建成做出了积极贡献。工程建设期间,XXX在与XX通XX有限公司无任何承诺情况下,主动出面协调当地政府、村民之间关系,自2011年8月采取垫资形式对站台两端上煤通道进行整修,配备安装4台汽车衡,新建站台墙、站台面、防尘网基础、临时办公板房及装载机库等部分配套工程,为工程及早开通创造了有利条件。为确保新XX19道所涉及配套工程数量的真实性,需由施工方向XX通XX有限公司提供详实、准确的工程清算依据。目前新XX新增19道工程已经开通,各项配套工程施工完毕,现工程进入验收决算阶段,需对XXX垫资建设的工程项目进行核实;结算方式为两侧进场道路、转载机库、办公房屋配套设施、本着谁投资谁使用的原则据实结算,具体方式在审计事务所审计基础上提出方案,履行决策程序。汽车衡、站台墙、站台面、防尘网基础作为货场必备基础设施,费用由XX通XX有限公司承担,引入一有资质公司与XX通XX有限公司结算后,该公司再与XXX据实清算。

2、伊金霍洛旗人民政府关于XX西铁路新XX站十九股道及鄂尔多斯XX公司与北京XXX公司职工冲突事件有关情况的报告,证实2014年11月25日鄂尔多斯市XX公司与北京XXX公司因场地建设、产权归属等问题,双方职工在XX西铁路新XX发生冲突事件。事件起因是鄂尔多斯市XX公司准备利用XX西铁路新XX站19股道进行煤炭集装箱运输,在清理XX西铁路新XX站19股道铁路旁的场地时,受到北京XXX公司阻拦,加之双方与XX公司在19股道机旁边场地建设、产权归属等问题上的矛盾纠纷,造成双方发生肢体冲突事件。

XX西铁路新XX站19股道情况。XX西铁路新XX站19股道是由呼铁局投资建设的煤炭装车线,产权归XX公司(先后为XX蒙古XXX、XX蒙古XX公司)所有,2011年7月完成竣工验收,11月正式开通运营。

鄂尔多斯XX公司与XX西铁路新XX站19股道的关系。2012年3月,XX蒙古XXX与XXX签订协议合作建设19道铁路线及装车系统,鄂尔多斯市XX公司负责无偿提供土地,XX蒙古XXX建设新XX19股道铁路线,产权归XX蒙古XXX所有,项目建设和运营管理由XX通XX公司(XX公司)负责,新XX装车系统项目立项等手续由XX公司负责办理,并同意XX公司在新XX19股道接轨,建设一座装车塔,装车塔由XX公司自行经营管理。2014年7月,XX蒙古XX公司会议纪要决定,由XX蒙古铁鑫煤化公司与XX成立合资公司建设新XX煤炭物流园一期工程,XX主导建设二期工程。

北京XXX与XX西铁路新XX站19股道的关系。2010年7月,XX蒙古XXX委托XX通XX公司在无任何手续的前提下建设新XX新增19股道铁路线,于2011年7月建成,并在铁路线旁平整了一块80000平方米的场地。2011年8月,XXX在与XX通XX无任何承诺情况下采取垫资形式对站台两端上煤通道进行修整,配备安装4台汽车衡,新建站台墙、站台面、防尘网基础、临时办公板房及装载机房等部分配套工程。2012年1月,XX通XX公司《关于新XX新增19股道工程配套工程数量和实际费用清算的会议纪要》,认定汽车衡、站台墙、站台面及防尘网基础作为货场必备的基础设施,建设费用由XX通XX承担,通过一有资质公司与XXX结算。2012年2月,XXX在项目手续不全、环保不达标、未经旗政府同意下,将33车约1300吨煤运入19股道准备露天装车,被旗有关部门多次要求清理无效情况下,国土、水保等相关部门对其作出下达行政处罚决定书。XXX取得了新街道物流园建设的相关手续,应积极协商与XXX之间的矛盾。XXX无相关项目批复手续,仅凭XX通XX会议纪要等不能作为项目建设的依据,从法律方面讲XXX与XX通仅是口头约定的项目施工方与建设方的关系,与XX无直接关系,不应当干涉XX的项目建设,呼铁局及三产公司应牵头与XXX协商,按照会议纪要核算清算。

3、提取于鄂尔多斯市XX公司的合作协议、补充协议、XX蒙古自治区发改委文件、鄂尔多斯市规划局文件、鄂尔多斯市国土资源局文件、呼和浩特XX文件、XX蒙古铁鑫煤化集团有限公司关于新XX十九道铁路的情况证明等材料,证实XX蒙古XXX于2010.7.12、2012.3.24先后与XX公司签订合作协议及补充协议,约定由XX公司提供土地、XXX设计、施工建设新XX19道铁路线路及安全延长线;新街煤炭物流园铁路专用线项目建设单位经由XX蒙古自治区发改委批准由XX公司引进新投资方共同组建成立鄂尔多斯市XX公司作为建设单位;新街物流园铁路专用线相关项目手续均由XX公司办理申请报批;经呼铁局决定,XX通XX有限公司重组成为XX蒙古铁鑫煤化集团有限公司的全资子公司,XX公司证明19道铁路、站台归XX通XX公司所有,XXX是在没有协议合同承诺的前提下施工了配套工程。

(二)证人证言

1、李X1(时任鄂尔多斯XX通XX公司总经理)证言,证实①XX通XX公司负责19道项目建设和运营管理;19道铁路装车系统是呼铁局投资发展中心与鄂尔多斯XXX集团公司合作的,XXX参与19道站台部分工程,当时并未许诺XXX拥有19道线或19道站台的优先使用权;②19道线竣工并验收,是新XX19道铁路线开通了,但是19道站台不具备发运煤炭的条件,需要具备装煤设备、铺煤炭地面及相关的人员设施等。其在任期间19道站台一直不具备发煤条件,XXX也没有在该站台发煤;其多次催促XXX对施工工程进行评估结算,但对方一直未评估;③XX蒙古XX信国电建投物流有限公司是XXX和国电建投XX蒙古能源有限公司为了在新XX附近的察哈素煤矿修建铁路专用线而成立,并未实际运营;XX信国电〔2011〕8号文件,呼铁局及XXX均未研究、没有批准、没有结论。

2、汤X(XX通XX法定代表人)证言,证实XX通XX主要业务是利用新XX19道和19道站台发运煤炭,19道是XX通XX的资产,从建成至今也没有投入运营;XX通XX未就19道与XXX签订过协议,2015年4月份,周X以伊金霍洛旗XX公司的名义与我们签订过一份在鄂尔多斯新XX19道发运集装箱的合作协议,但是因种种原因至今也没有履行。2015年3月,呼和浩特局准备启用19道,我们XX公司与XX公司、周X多次协商,准备合作集装箱发运业务。

3、张X2(呼和浩特XXXX头货运中心新街车站货运室副主任)证言,证实新XX货运室是2012年2月份建立的,新街车站发运煤炭也是从2012年2月开始的业务,主要发运XXX装运的煤炭。XXX是封闭装运,符合环保要求,所以只发运XXX装运的煤炭。发运货物履行的手续是,托运人组织好煤源,向新XX预付运费,向货运中心呈报运输计划,上级批复后货运室组织装车发运。XXX及其XX公司是否提报计划记不清了,但可以肯定上述公司没在新XX发运过煤炭。2013年19道站台存过零星的、少量煤,远远不够发运标准,后来就清走了。19道专用线2012、2013年就可以发煤,现在不符合环保要求了,不能再发煤了。19道专用线是鄂尔多斯XX通XX的,19道货运站台不知道是谁的。没有听说过XXX及其XX公司拥有19道专用线。要想从19道站台发煤必须将煤存到19道站台,因为站台上没有存储煤炭,也没有提报计划,所以至今也没有发过煤。

4、高X(新街车站副站长)证言,证实19道和19道货物站台不属于新XX资产。听说是XX公司和XX公司合伙建设的。其2013年来的时候19道线和站台就建好了,具体什么时间建的不清楚,其来了后没继续建设。19道一直没有发过煤和其他任何货物,从其到新XX工作以来,没有见到过呼和浩特XX对19道的装车计划。新XX自2010年10月10日开始发运煤炭,都是在车站旁边的XXX的专用铁路装运的。

5、张X1(鄂尔多斯XXX集团董事长)证言,证实XX集团与呼铁局合作运营新XX十九道站台,由XX集团提供土地。19道站台的占地、环保等手续均由XX集团办理;XX集团与XXX因19道站台发煤发生过纠纷,19道站台当时没有合法完善的手续、不具备发煤条件;XXX建设了19道站台的基础工程,是施工方,对于19道站台没有任何权利。其通过呼铁局一个朋友联系周X商谈19道货场业务,商谈给他3500万元把19道货场买过来,他没有同意。

6、苏X(时任XX通XX公司总经理)证言,证实其2012年4月至2013年9月任XX通XX总经理,任职期间多次催促XXX就19道站台施工工程结算,对方一直以工程施工资料不全等种种原因未进行评估;19道站台产权属于XX通XX;其在任期间19道站台从未发运过煤炭。北京XX公司可以在19道站台发运煤炭。当时北京XX公司因为施工控制了19道站台,站台上设施比较全,周X自以为19道站台是他自己的。19道站台没有项目开工报告、环评报告、土地审批手续,当地政府因为环保问题不允许发运,而且站台的土地是XX集团的,他们两家也有矛盾。

第三组:证实周X虚构事实、隐瞒真相使XXX陷入错误认识与XXX签订多份合同并持续支付货款,而XXX及XX公司始终未履约及赃款去向的证据。

(一)书证

1、①煤炭买卖合同,证实2011年11月25日签订,周X、韩X1签字,合同编号:Q201XXXX2501,买方XXX,卖方XXX,约定每月给XXX供应蒙精7号精煤15万吨,运输方式是铁路运输。发运站是鄂尔多斯新XX,到达港是秦皇岛XX、曹妃甸XX。第一笔资金到共管账户后十个工作日XX,卖方必须提供与呼铁局签订的站台租赁合同及呼铁局的运力合同……。

②补充协议,证实2012年1月12日签订,主要XX容是5000万的货款按计划支付后5个工作日,第一列煤炭发运到合同约定的港口。周X本人承诺,需方资金到账后,如果无法完全履行对张家口XXX公司的债务,其本人承担无限连带责任。

③煤炭买卖合同,证实XXX于2011.11.25与上海XX公司签订煤炭买卖合同,约定由鄂尔多斯新XX向上海绿地发煤至秦皇岛XX、曹妃甸XX,每月发蒙精7号精煤12-15万吨。佐证XXX基于与XXX的合同而签订下游合同。

2、①工业品买卖合同传真件,证实XXX方面提供的由XXX发来上游合同,载明XX容为2012年1月13日XXX与XX蒙古赛XX煤业有限责任公司签订编号为SM201XXXX0010的《工业品买卖合同》,XX泰购买7600万元,20万吨粉煤,合同签订后三日XX付款3800万。赛XX盖有单位印章、张X签字,XXXX、李X2签字;

②XX蒙古赛XX煤业有限责任公司证明,证实该公司没有与XXX签订编号为SM201XXXX0010、时间为2012.1.13、结算方式为三日XX支付3800万元、合同总金额为7600万元的《工业品买卖合同》。

3、①业务协商函,证实2012年11月21日XXX与XXX约定,XXX之前未履行合同给XX造成的直接经济损失400余万元由XXX承担;同时载明2012.1.19XXX支付XXX货款3000万元、2012.4.25支付货款2000万元,XXX于2012.5.28和6.7退回XXX500万元和910万元;XXX承诺2012年11月1日启动新XX台后XXX于2012.10.12付款500万元,至此XXX已注入货款4090万元。

②备忘录,证实2012年11月10日签订,双方就东北业务、新XX业务进一步协议,XXX承诺新XX2012年12月1日正式开通(一期工程11月底竣工验收完毕,新XX台货场开通手续办理完毕;蒙晋公司铁路运输计划全部办理完毕,XX头车站所属新XX的运杂费申报、批复等手续办理完毕;11月份XXX提交铁路运输补充计划30列待批,自2012年12月1日起正式提报使用铁路运输计划),周转资金需要2亿,XX已注入4090万。双方约定以XXXXX公司为主体共同采购煤炭资源,以XXX为主体共同销售煤炭。

③新街集运站煤炭发运合作协议,证实XXX与XXX就新XX19道货场发运煤炭业务于2012年11月19日签订合作协议,约定煤炭发运合作模式为以XXXXX公司为主体共同采购煤炭资源,以XXX为主体共同销售煤炭。每月25万吨-50万吨,发运站为新XX,发货人为XX蒙古XXX,新XX发运需资金2亿,截止2012年11月19日已注入资金4090万元,XXX还需注入1.591亿,成立联营合作机构。

④新街集运站煤炭发运长期战略合作协议,证实2013年12月25日双方就新XX19道货场煤炭发运业务签订合作协议,约定每月25万吨-50万吨,全年不低于600万吨。XXX可在每吨煤中提取10元作为自身固定收益;同时承认截止该协议签订日期,XXX已向XXX提供1亿元。

⑤关于成立联营合作机构协议,证实2014年6月13日双方签订,就在新XX19道发运煤炭长期合作,建立领导小组,由韩X1任组长,周X、刘X1任副组长,在新XX、北方港口设立联合办事处等。

⑥还款协议,证实2014年11月18日双方签订还款协议,证实XXX(以XX公司名义签署该协议)账面欠XXX货款7600余万元,XXX承诺以银行现汇形式偿还XXX货款,自2014年12月1日至2015年11月30日还清,月均还款635万元。或通过做业务的形式偿还XXX货款并承担利息。

4、XXX财务账目明细、付款审批单、汇款凭证等,证实XXX2012.1.16打入XXX11×××02账号3000万;2012.4.25打入上述账号2000万;2012.10.12打入XX公司77×××57账户500万(200+200+100);2013.3.28打入XXX110XXXX74201账户1000万;2013.4.18付XXX1000万承兑汇票;2013.5.7付XXX1000万承兑汇票(500+500)。以上共计8500万元。

5、①XXX账户明细(11×××02,共管账户),证实2012.1.16前该账户余额为0,当日XXX转入3000万元,当日转入XX公司账户(06×××93,XXX)1000万元、转入XX蒙古赛XX煤业有限责任公司账户2000万元;2012.4.25由XXX转入2000万元,4.27全部转入XX公司账户(77×××57,宁波XX);此后该账户余额最高时为555余元;②周X账户明细(10×××01),证实2012.1.16该账户余额2万元,于2012.1.18由XXX110XXXX74201账户转来50万+2.25万,当日pos刷出50万,1.19取现4.25万,余额为0元;2012.2.22由XXX1101**4201账户转来2万,当日取现,余额为0元;3.9由XXX4201账户转来2万当日取现;3.14-3.15由XXX4201账户转来82万元,3.20全部取现,余额为0元;3.26-3.27由XXX4201账户转来755716.72元,3.27-3.28全部取现;3.30由XXX4201账户转来2万,次日全部取现;4.10由XXX4201账户转来2万,次日全部ATM取现;4.17由XXX4201账户转来3万,当日取现;4.25由XXX4201账户转来10.9万元,4.28全部取现;此后至2015年底该账户余额最高为80余元,无大额往来;③XX公司账户明细(77×××57,宁波XX)。证实:XX公司于2012.5.28归还XXX500万;6.6收XX公司06×××93账户转来1900万,6.7收XXX0200**3324账户转来50万、4201账户转来100万;6.7归还XXX910万;2012.10.12收XXX转来500万;④周X个人账户明细、其名下单位(昊骏创达XXX1、XXX02000063190XXXX3324、XX公司02000046192XXXX3243、兴泰XX物流XXX0)账户明细,证实部分资金被用于购买房屋、家具等方向。结合财务人员证言及购房消费情况可证实,2012年1月16日XX公司9393账户收到XXX4202账户转入的1000万,当日9393转入XX公司3243账户1000万,次日3243转回9393账户387.7252万元,根据会计朱X证实该笔款支付尚旭瑶100多万工程款、支付刘X200多万铲车款,买地磅20多万;XXX4201账户2012年1月18日支付周X9101账户50万,当日pos刷卡50万支付房款;周X7176账户2013年3月28日收到XXX.7元和XXX元,购房使用368962.28元;XX公司3243户2012年1月17日支XXX4201账户XXX.18元,根据出纳韩X2证实次日还给绍兴晋越20万,还给深圳XXXXX.24元,交房租38508.82元,转给周X50万,其余开工资。1月19日3243账户转入4201账户80万,韩X2证实转给周X。2月29日收到3243账户20万,公司花费;XXX3324账户2012年5月9日收到XX公司0157账户100万,5月17日转到4201XXX50万,当日4201转入周X7802账户50万;XXX3324账户2012年6月7日收到XX公司0157账户50万,用于房租、差旅费等支出;周X7208账户2012年7月6日收到XX公司0157账户100万;3324XXX账户2012年6月20日收到XX公司0157账户200万,当日打入浙江XX公司购买股权;XX公司0157账户2012年5月28日退XX500万,6月6日收到退煤款1900万,6月7日退XX910万,10月12日XX打入500万;需说明的是:XXX3324账户2012.9.27收XXX1000万、2012.12.28收XXX250万,均系与XXX进行等额交换,与本案事实无关;(XXX记账凭证、账目明细等材料,证实XXX于2012.9.26支付XXX1000万、12.28支付XXX250万)。⑤共管账户资金监管合同、资金划转手续等材料,证实共管账户为XXX1101**4202账户,2011年12月21日双方建立该账户,2012年1月16日XXX打入3000万,当日转入赛XX2000万,转入XX公司1000万。2012年4月25日XXX打入共管账户2000万,4月27日转入XX公司2000万。

6、调取于XX蒙古赛XX煤业有限责任公司的XXXXX公司与该公司财务往来账目,证实①2012年1月17日打入赛XX2000万,6月5日退款1900万;2012年12月28日打入300万,2013年2月1日退款269.38万;②增值税发票证实2012年5月29日销售给XXX分公司578985.6元煤炭;2013年1月28日销售727214.4元煤炭,合计XXX元;③双方真实煤炭买卖合同及明细条证实,2012年1月18日双方签订购80万煤炭的合同;2012年12月24日签订购买55.83万煤炭的合同。

7、周X购买北京林萃路房屋的证据,证实2013年3月28日签订购房合同,以刘X3名义购买,房屋面积275.65平方米,购房价XXX元。2013年6月27日签订购买车位合同,价值25万;周X与刘X3签订房屋买卖合同,总售价为XXX.56元,其中周X给好处费55万;支付凭证证实,周X购买的房子总房款是XXX元,交了7次款,2011年7月14日交定金50万,2012年1月18日周Xpos支付50万,2012年10月12日pos支付194万;2013年3月28日pos支付XXX.28元,6月3日交了100万,6月25日pos支付277846.56元,6月27日pos支付16246元。

8、XXX与深圳XX公司业务凭证,证实2010年6月8日XXX购买飞马煤炭151XXXX0625元,后陆续全额支付,其中2012年1月18日XX泰4903账户电汇XXX.24元,4月28日XX泰4903账户电汇400万。

9、①XXX与浙江XX公司业务凭证,证实2012年6月17日签订协议,XXX购买其XX蒙古XXX9.5%股权,支付3053.9万元。通过XXX3324账户、4102账户打款,支付三张承兑汇票,均为XXX的承兑。②XXX记账凭证、向浙江XX公司购买股权明细、付款通知、收据、承兑汇票等。证实:XXX购买股权的事实,及资金来源。

10、河北省秦皇岛市中级人民法院民事调解书,证实2011年5月11日秦皇岛市中院民事调解书确认XXX欠绍兴XX公司815万尚未归还。

11、XXX及XX公司财务记账凭证,证实2012.1.16XXX收XXX3000万,其中2000万转入赛XX公司、1000万转入XX公司;2012.4.25XXX收XXX2000万,后全部转入XX公司;以及上述转入XX公司的1000万元及2000万元的支出情况。

12、XXX及XX公司财务记账凭证,证实XXX于2012.1.16转入XXX3000万,其中2000万转入赛XX公司,赛XX公司于2012.6.5退回1900万(6月6日到账)及该1900万的支出记账;XXX于2012.10.12转入XX公司500万及该500万的支出记账。上述款项中归还XXX910万,转给XXXXXX元,费用支出XXX.26元;XXX纯费用支出XXX元。

13、XXX记账凭证等材料,证实XXX于2013.3.28收XXX1000万元、4.19收XXX1000万元承兑汇票、5.7收XXX1000万元承兑汇票后,上述3000万元的支出情况。

14、①呼和浩特XX新XX证明,证实自2011年新XX开通以来,XXX及XX公司未向其交纳过铁路运费,新XX19道站台至今未发运煤炭;②呼和浩特XX新XX证明,证实自2011年至2016年底,XX蒙古XX公司未在新XX19道发运过货物运输;③伊金霍洛旗扎萨克物流园管理委员会证明,证实XXX及XX公司自2011年至2017年10月11日未在该园区管委会办理入园申请,原则上不能办理其他项目立项申请等手续。

15、①伊金霍洛旗XX公司工商登记材料,证实该公司于2014年4月10日成立,股东为北京XX公司和XXX;此后XXX将所持XX公司股权全部转让给兴泰XX公司、XXX并以实物出资方式向兴泰XX增资6409.2375万元;②XXX账目明细、XXX上收XX公司固定资产的通知、增资扩股协议、兴泰XX公司章程、XX公司资产评估报告材料等。证实:XXX上收XX公司固定资产640XXXX2375元,全部用于向兴泰XX增资;上述材料可证实XXX于2014年6月13日将XX公司资产转移至兴泰XX公司。此后XXX又于2014年11月18日以XX公司名义与XXX签订还款协议。

(二)证人证言

1、韩X1(XXX法人)证言,证实:①其2011年10月份通过公司外聘业务员刘X2认识了周X,后双方签订煤炭购销合同购买XXX在新XX19道站台发运的煤炭;双方在2011年11月25日签订煤炭买卖合同之前其曾到新XX考察,周X说19道站台是他的,已经具备发煤条件,将通过该站台发煤;②2012年1月12日双方签订补充协议后,周X于1月13日提供XXX与XX蒙古赛XX的合同传真件,此后XXX于1月16日汇入共管账户3000万、4月25日汇入2000万,周X均以暂时报不上计划、19道未开通等为理由没有发煤,后经XXX索要周X先后退还500万、910万;2012年11月18日双方签订《业务协商函》周X承诺2012年11月1日启动新XX并要求XXX追加资金,XXX又支付500万;11月19日双方又在肥城签订《新街集运站煤炭发运合作协议》此后XXX于2013年3月、4月、5月各支付对方1000万;③周X公司至今未履行合同,期间XXX提议从新XX旁边的XXX货场发煤,周X称租金高、亏钱,不同意。XXX提议从其他地方发煤也行,周X总是以各种理由推脱。

2、刘X2(曾任XXX业务员)证言,证实周X是北京XXX负责人,做煤炭生意,二人由此认识。2011年11月周X联系他说,在新XX有一个货运站台,可以向秦皇岛XX口发煤,让他联系一下接收客户,其把周X介绍给了其公司的韩X1,不久周X邀请去考察,其和韩X、陈X一块去的,周X告诉他们这个站台是他公司的,马上就装防尘网,之后就能发运煤炭了。其听说签合同了,但没见过,不知道XXX有没有打款,之后其没参与。2012年2月份其曾找周X借过20万,给他打了欠条。

3、陈X(曾在XXX工作)证言,证实其与韩X1去新XX考察过,周X带着他们到新XX一个站台上,说站台是他的,每天可发运煤炭2万吨,叫XXX相信他的实力,他会通过这个站台给XXX发煤。后来听说双方的煤炭生意做了,业务一直没有正常开展,听说周X的公司欠了XXX好多钱。

4、李X2(XXXXX公司经营部长)证言,证实①其2010年到XXX做业务助理,2011年7月份被派往XX公司,2011年10月份任命为分公司经营部长。2012年1月13日,公司与赛XX煤业签订的编号为SM201XXXX0010的《工业品买卖合同》由其伪造,公司只在赛XX拉了少量煤,几个月后对方退款1900万;②XXX韩X1到新XX19道站台考察的时候其参与接待,周X介绍19道站台时说站台是他的,基本已经完工,可以发运煤炭;19道站台因为手续不全一直没有发煤,XXX往19道站台上运过煤,是赛XX的煤,上过几次量都不大,总共不超过4000吨;这些煤被伊金霍洛旗政府有关部门联合执法没收了1000多吨、XXX抢运了500多吨、其余被铺煤场和风耗。陶山分局办案说明及公安系统查询截图,证实周X于2012.1.12至1.14在呼和浩特市回民区香格里拉XX入住,可佐证李X2证言客观性;同时赛XX的合同系周X伪造。

以上人员证实周X向韩X1谎称拥有19道站台所有权且该站台具备发煤条件;李X2亦证实周X安排伪造上游合同,XXX从未在19道站台发煤,从赛XX只是购进少量煤;

5、刘X1(XXX市场部西北经营部经理)证言,证实自2012年7月XXX西北经营部成立后,XXX与XXX签订各种合同、XXX未履约且未还款等事实;同时证实2012年6月份陪韩X1去新XX台考察时,周X承诺新XX2012年11月份开通启用。

6、孙X1(XXX财务科副科长)证言,证实XXX与XXX在北京XX银行建立共管账户,其按照韩X1安排办理共管账户2012年1月16日转入赛XX2000万、XXXXX公司1000万,2012年4月27日转入XXXXX公司1000万。

7、孙X2(XXX西北部业务员)证言,证实其主要是2013年9月份至2015年3月份在新XX19道站台催促XXX发煤,但对方没发过,听XX公司人说19道手续不全。XXX一直向对方催要煤款,他们说站台马上启用、发煤,所以至今没有给钱。

8、张X2(呼和浩特XXXX头货运中心新街车站货运室副主任)证言,证实新XX货运室主要发运XXX装运的煤炭。XXX是封闭装运,符合环保要求,所以只发运XXX装运的煤炭。XXX及其XX公司是否提报计划记不清了,但可以肯定上述公司没在新XX发运过煤炭。2013年19道站台存过零星的、少量煤,远远不够发运标准,后来就清走了。

9、高X(新街车站副站长)证言,证实19道一直没有发过煤和其他任何货物,从其到新XX工作以来,没有见到过呼和浩特XX对19道的装车计划。

以上人员可证实XXX及XX公司从未在19道站台发运过煤炭,XXX及XX公司始终未履约。

10、张X(XX蒙古赛XX煤业公司销售部部长)证言,证实赛XX公司煤炭销售方式、与XXXXX公司开展业务情况。其没有代表公司与XXX签订过编号SM201XXXX0010、日期2012年1月13日、结算方式为三日XX预付3800万元、合同总金额7600万元的《工业品买卖合同》,其从来没见过该合同,上面不是其签的字,单位也没盖过章。赛XX公司销售煤炭的方式是购买煤炭方来车自提,因为当地没有铁路运输,所以从没有通过火车发运过煤炭。客户在公司立户后向公司账号打预付款之后才可以和公司签订煤炭买卖合同,公司每月结账一次并根据拉煤数量开具增值税发票。公司与北京XX公司伊金霍洛旗XX公司发生过一点业务,2012年1月份北京XX公司伊金霍洛旗XX公司的李X2,来公司联系煤炭业务,当时没签任何合同。后来他和一个叫朱X的女的,在2012年1月18日和公司签了一份合同,于2012年12月24日签了一份合同,两份合同都是朱X签的字。合同中购买煤炭数量不大,却约定预付2000万元煤款,其也不知道为什么,像这样一次性打这么多钱的客户不多。XXX拉了一点煤就不拉了,后来公司领导看到公司账上有这么多预付款未提煤,就让其联系客户退款,其给XXX的李X2打电话通知来办理退款手续,他电话上还说“你慌啥,又不给你要利息”,2012年6月5日其公司退给XXX1900万元。后来XXX又打来300多万,也没拉多少煤,又退款了。一共拉了100多万元的煤,以财务发票为准,拉的块煤说是自己公司取暖用,他们自己来汽车拉的。

11、刘XX(XXXXX公司负责人)证言,证实2015年7月份肥矿集团XXX公司的人到XXX要账,其才知道XXX与XXX公司有过业务往来。2014年11月20日在山东泰安签订的编号为FKXY_LTHL201XXXX1120的还款协议,不是其签的,也不知道怎么回事。XX银行62×××86的银行卡,是周X安排人去办的,其没有使用过。其没有代表北京XXX经贸公司或北京XXX经贸公司伊金霍洛旗XX公司签过协议、合同。

12、秦XX(鄂尔多斯市XX公司综合部部长)证言,证实XX公司在鄂尔多斯伊金霍洛旗XXXX建有11公里铁路专用线,介入新XX,并有8个仓位可租给客户。2012年至2015年XX公司货位租赁费为每年1000万元至1200万元之间,货位租期分为一年或者2、3个月或半年租期的,装卸服务费一般是10.32元/吨。北京XX公司及其伊金霍洛旗XX公司没有与XX公司洽谈过发运煤炭事宜;XX蒙古XX公司也没有租赁过本公司仓位。

13、朱X(XXXXX公司会计)证言,证实周X是XXX的实际控制人,朱X自2016年3月起任XXX法定代表人一直未变更,其2011年至2015年7月在XXXXX公司任会计,期间代表分公司与XX蒙古赛XX公司签订合同;XX公司从未在新XX19道站台向XXX发运过煤炭;XX公司尾号9393账户在2012年1月16日前仅有2万余元款项,此后款项操作均按照周X要求进行。

14、韩X2(XXX出纳)证言,证实2012年1月16日XXX汇入双方共管账户3000万,按照周X安排把钱转出;2011年底印象中公司所有账户基本上没钱,还有很多外欠款,自2012年1月与XXX发生业务后就有钱了。和XXX管财务的孙X1一块开的共管账户,是平安XX11×××02。另外还在平安XX开过一个账户是平安XX110XXXX74201。2012年1月16日XXX转到共管账户3000万元是其和孙XX一起办的,按照周X要求把钱从共管账户转出来,于1月16日转到XXXXX公司06120XXXX0XXX银行账号1000万元,于1月16日转到XX蒙古赛XX0126XXXX011383账户2000万元。……2012年1月17日XXX公司110XXXX74201账号收到北京XXX伊金霍洛旗XX公司000046192XXXX3243账号转来的XXX.18元。1月16日110XXXX74201账号余额9461.93元。2012年1月18日还200000万给绍兴XX公司,还XXX.24元给深圳XX国际供应链股份有限公司,交了38508.82的房租。转给周X50万元,其他的开工资了,1月18日支完以上款项账户余额为230444.23元。…XXX110XXXX74201账号1月19日收到伊金霍洛旗XX公司000046192XXXX3243账号转来80万元,接着就转给周X80万元。期间支付工资等花了一部分,到2月22日余45335.24元。2月29日收到000046192XXXX3243账号转来的20万元,后来也都花了。…共管账户11×××02账号,4月25日收到XXX的2000万元。4月27日转到北京XXX伊金霍洛旗XX公司77×××57账户2000万元。XXX770101XXXX14903账号4月27日收到伊金霍洛旗XX公司77×××57账号汇入的610万元还绍兴市XX公司货款了;收到70万支房租、工资、物业费等;4月28日收到400万元还深圳XX国际供应链股份有限公司了。5月9日XXX02000063190XXXX3324账号收到分公司77×××57账号汇入100万元,于5月17日转到XXX110XXXX74201账号50万,接着转50万到周X622XXXX0000XXX账号,其他的支付工资等。5月25日收到分公司77×××57账号50万元,用于公司装修等。6月7日XXX02000063190XXXX3324账号收到分公司77×××57汇入50万元,用于房租、差旅费支出了。6月7日XXX公司110XXXX74201账号收到公司77×××57账号汇入的100万元,接着转100万到周X622XXXX0000XXX账号去了。6月20日XXX公司02000063190XXXX3324账号收到分公司77×××57账号汇入的200万元,支付到浙江XX公司购买股权了。

15、沈X(XXXXX公司财务出纳)证言,证实其于2012年3月至2014年2月任XX公司出纳,分公司在北京的几个账号资金收支均由其操作。分公司在XXX的账号由住伊金霍洛旗会计朱X操作。2012年4月25日XX公司77×××57账户余额是690.49元。4月27日收到XXX11×××02账户汇入的2000万元,以后打出的每笔款都是其根据周X的安排转出的。转入周X个人账户上的钱除了报销费用,就是周X向公司借款。XX公司在北京XX银行的77×××57账号收到的钱大部分是XX公司和XXX打过来的,没有其他单位的进账。韩X2是XXX出纳,二人一起工作,韩X2负责XXX账户,其负责分公司在北京的账户。印象中公司就与山东肥矿XXX公司有业务往来,其他的没有。

16、冯X(浙江XX公司董事长)证言,证实2012年周X以305XXXX9000元购买了浙江XX公司持有的XX蒙古XX公司4.5%的股权。双方2012年6月17日在XX蒙古呼和浩特香格里拉酒店签订股权转让协议。当日周X支付200万定金,后周X又分五次付清,一次1999.8万元(承兑汇票),一次353.9万元,2013年2月份给了200万,3月份给了200万,6月份给了100万。

17、刘X3(中国XX公司员工)证言,证实其公司下属单位北京XX公司在北京朝阳区XX开发了上林世家家园,按照福利房分配给单位职工购买,其没钱买房,又怕浪费了指标,通过朋友将其建筑面积275.6平米的5号楼2单元702室卖给了周X。房子均价是27000元/平方,总价790多万。周X所买的是房子和配套的一个价值25万的车位,给了其55万的好处。2011年7月14日以其名义交了50万元是周X给的,2013年6月3日以其名义在XX银行贷款100万元,周X还贷款,至2016年4月还有907401.92元没还清。其他的房款都是其通知周X后周X个人缴纳的,周X一共交了800多万房款,具体数额记不清了。周X2014年底装修好了住进去的,装修的挺豪XX,估计花钱不少于房款。现在房产证的所有权人还是其,公司规定自登记之日3-5年才能办理过户。

18、向某(中国XX公司下属北京XX公司房产销售)证言,证实北京朝阳区XX上林世家家园5号楼2单元702室登记的是中国XX公司员工刘X3,总房款是XXX元,交了7次款,2011年7月14日交定金50万,2013年6月3日交了100万,其他五次都是周X交钱。2012年1月18日周Xpos支付50万,2012年10月12日pos支付194万,2013年3月28日pos支付XXX.28元,2013年6月25日pos支付277846.56元,6月27日pos支付16246元。买了2个车位各25万,都是周X以刘X3名义买的,房款和车位共付了790多万,2014年12月3日办理房产证,房屋所有权人为刘X3,该房现在是周X在居住。公司房子只对XX部职工销售,总公司要求3-5年XX不得对外转让,房产证由公司统一保管.

以上6人分别证实按照周X要求对XXX支付货款进行操作,及赃款去向问题。

(三)周X供述,证实①XXX与XXX先后于2011年11月25日、2012年1月12日在签订煤炭买卖合同(在肥城签订)及补充协议,后XXX于2012年1月16日汇入共管账户(XXX账户)3000万,XXX将2000万转给赛XX、1000万转给XXX伊金霍洛旗XX公司。2012年4月25日XXX汇入共管账户2000万,XXX于4月27日转入伊金霍洛旗XX公司。2012年10月XXX汇款500万,2013年3、4、5月XXX各支付1000万共计3000万;期间经XXX催要,XXX于2012年5月份退还500万、6月份退还910万;②与XXX签订合同之前,XXX处于亏损几百万的状态。公司因为欠债正被绍兴XX公司和深圳XX公司起诉,这件事情韩X1他们不知情;③周X认为鄂尔多斯新XX19道站台是其投资修建,其拥有所有权和使用权;在XXX经理韩X1考察期间,周X告知19道站台附属设施是其建的,已经具备煤炭发运条件,2012年元月就可以向秦皇岛XX口发运煤炭;④对于XXX支付的货款去向,其称从浙江XX公司购买XXX4.5%股权花了3050万、偿还深圳XX公司欠款400万、偿还绍兴XX公司欠款610万、在北京买房子车位及装修等花了1200多万,剩余全部用于新XX19道建设及维持公司经营及其个人花销;⑤XXX及XXX伊金霍洛旗XX公司的实际控制人都是其本人,与XXX的合同至今未履行,是因为当时当地的XX公司和呼和浩特XX有矛盾,XX公司阻挠XXX发煤。其认为XXX与XXX系合作经营关系。

第四组:综合性证据

1、①XXX企业信息档案、营业执照、组织机构代码证等,证实该公司基本情况。②XX公司营业执照、组织机构代码证,证实XX公司情况;③刘XX身份证复印件,证实刘XX身份情况。

2、①说明及收据等材料,证实2016.9.10XXX退还XXX90万元;②收条,证实周X辩护人罗春利代周X交款243.6万元;③查封决定书、查封清单及相关物品信息,证实案发后侦查机关查封XXX转移至兴泰XX物流公司的相关资产,XX括装载机2台、洒水车1辆、电子衡4个、油罐车1辆、XX汽车1辆(蒙K×××××)、北京XX轿车2辆(蒙K×××××、蒙K×××××)、XX汽车2辆(蒙K×××××、蒙K×××××);④扣押决定书、扣押清单及发还清单,证实侦查机关扣押周X苹果笔记本电脑1台、银行卡4张,其余物品已发还;⑤查封决定书,证实案发后侦查机关查封北京市朝阳区林萃路1号院5号楼7层2单XX及9号楼负一层622号车位的房权;查封XXX所持XX蒙古XX公司4.5%股权(2853.9万元);⑥收款收据,证实案发后2018年1月5日,XXX收到刘XX交来损失款20万元。

上述相关证据证实案发后北京XX公司已经退还XXX353.6万元。

3、广灵县公安局刑警大队情况说明、拘留证,证实2004年6月3日周X因涉嫌故意伤害罪被该局刑事拘留,后双方达成调解协议,被害人拒绝做伤情鉴定,6月16日该局将案件撤销。

4、泰安市公安局陶山分局刑事侦查大队出具的办案说明,证实侦查机关未能调取伊金霍洛旗政府等部门对XXX及XX公司的行政处罚决定书;未能找到李X2所伪造发给XXX的工业品买卖合同传真件原件及催要货款函件。

5、呼和浩特XX运输处证明、呼铁局调度所证明,证实上述铁路传真电报及调度命令超出保存期限,呼铁局不再保存原件,无法对上述复印件与原件进行对比,现存于单位计算机中的电子板《铁路传真电报》无法与原件进行比对。

6、①XX通XX公司与伊金霍洛旗兴泰XX物流公司合作协议,证实2015年3月18日双方签订协议,约定共同经营管理新XX19道货场运营,共同合作开展集装箱发运业务。XX通XX公司负责新XX19道货场的统一管理,兴泰XX物流公司在新XX19道货场集装箱发运业务中享有优先权。②XX头XX公司与兴泰XX物流公司合作协议,证实2016年4月15日双方约定就19道货场进行松散型合作,明确19道铁路专用线为前者所有,后者享有在货场XX投资建设的建筑物、构筑物和设备、设施的所有权,均交与前者经营管理,前者向后者支付占用费,后者有权自营货物。

7、报案报告、受案登记表、立案决定书,证实被害单位XXX于2016年2月23日报案称被周X诈骗1亿资金,侦查机关于5月27日立案。

8、抓获经过,证实周X于2016年8月1日在北京市朝阳区上林XX地下车库被北京警方抓获归案的事实。

9、在逃人员登记表、户籍证明,证实周X的身份信息以及因涉嫌诈骗XXX4090万元被列入在逃人员的登记信息。

辩护人当庭提交如下证据:

1、XX蒙古XX信国电建投有限公司2011年7月18日作出的XX信国电【2011】8号文《关于新XX19道运输经营方案》的报告,证实该公司就19道货场租赁问题与北京XXX公司达成初步合作意向。

2、呼和浩特XX《关于新街鑫聚园专用线、新XX19道开通的通知》的铁路传真电报、调度命令,证实XX西线XXX专用钱及新XX19道相关工程已施工完毕,自2011年11月8日6时00分起开通。

3、五份煤炭买卖合同和两份补充协议,证实XXX与XXX于2012年8月至2013年11月期间存在其他煤炭买卖合同关系,并已经履行完毕。

本案尚有检察机关补充侦查,并经当庭质证、认证的下列证据予以证实:

1、《合作协议》,证实甲方鄂尔多斯市XX公司与乙方鄂尔多斯市XX公司于2013年4月1日签订协议,乙方向甲方提供新XX19道站台所用土地,由甲方经营使用,统一管理。乙方全力配合甲方在新XX19道站台开通运营的相关工作,不得阻碍甲方在新XX19道站台的经营管理。

2、证人倪X(2011年至今担任鄂尔多斯市XX公司总经理)证言,证实XX通XX想启动新XX19道站台,因为土地是XX集团的,经过双方协商签订协议。因为环保问题政府不同意、XX通XX不给租赁费,协议没有履行。

3、侦查机关调取的XX公司市场科西北经营部经理刘X1书写的关于北京XX公司催收欠款情况说明,证实XXX多次催促周X退款,周X一直推托躲骗,直至报案没有归还一分钱欠款,也没有办理任何质押手续的事实。

4、周X4个个人账户收入、支出情况说明、周X银行卡消费记录,证实周X个人账户资金来源基本为北京XX公司、伊金霍洛旗XX公司、周X公司人员,以及周X控制的北京XX公司,以及周X个人帐户存在挥霍赃款情况。

本案事实清楚,证据确实充分,足以认定。

本院认为:

(一)关于辖权异议

根据刑事诉讼法和相关司法解释的相关规定,刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审理更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。犯罪地XX括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地,XX括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点;如果犯罪行为有连续、持续或者继续状态的,犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地,XX括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。本案书证证实,被告单位与被害单位之间所涉多份买卖合同签订地点为肥城或泰安,该书证XX容亦得到被告人在公安侦查阶段供述、证人韩X1、刘X1证言的印证,同时证人亦可证实双方在肥城洽谈合作事宜、达成一致意见的过程。因此,无论是犯罪预备地或实施地,都系肥城,行政区划上属于泰安。本案案情重大、复杂,所涉罪名罪状描述中XX含无期徒刑刑罚,根据级别管辖规定,可以由泰安市中级人民法院行使管辖权。同理,根据刑事诉讼法和相关司法解释对侦查管辖权的规定,泰安市公安局陶山分局具备侦查管辖权。

关于被告人周X提出的“其没有在肥城签过任何合同,没去肥矿集团运销处和XXX韩X1的办公室商谈合作发煤的事,肥城公安机关对本案没有管辖权”的辩护意见及其辩护人提出的“泰安市司法机关对本案没有司法管辖权,请求依法将此案移送至北京市或张家口市有管辖权的人民法院进行审理。泰安及肥城并非本案的犯罪地或被告人居住地,合同上签订地泰安或肥城是XXX要求写的,利用肥矿集团大型国企的身份来施压司法机关以方便发生纠纷后处理;周X、韩X1关于合同签订地在泰安、肥城的供述和证言系公安机关为了管辖本案失实记载”的辩护意见,经查,辩护人提出的书证、言辞证据对于合同签订地点失实的辩护意见,仅仅是根据周X当庭辩解,并没有相关证据支持,而周X的庭前供述关于合同签订地的XX容除了与书证吻合外,亦与被害单位法定代表人韩X1证言、证人刘X1证言、讯问视频吻合印证,应当采信其庭前供述。辩护人提出的XXX方面单方强制要求将合同签订地记载为肥城或泰安,是为了将来双方产生纠纷时,利用肥矿集团大型国企的身份来施压司法机关以便于纠纷处理的辩护意见,无相关证据证实,本院不予采信。故被告人及其辩护人提出的管辖权异议不成立,本院不予支持。

(二)关于非法证据排除

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》,被告人及其辩护人在提出排除非法证据同时,应当提供XX容具体、指向明确的非法取证人员、时间、地点、方式等线索,或者提供能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历等材料。辩护人虽然提出了排除非法证据的申请,但并未提供相关司法解释和规程所要求必须提供的线索或材料,而本案的言辞证据均由侦查机关依法提取,询问或讯问地点合法,笔录均经被询问人或被讯问人签字确认,所有书证均有相关提取程序的法律文书证实系合法提取。故从目前证据材料来看本案不存在非法证据。辩护人提出的“公安机关侦查取得的所有证据应作为非法证据予以排除”的辩护意见无事实和法律依据,本院不予采信。

(三)关于定性

被告单位北京XX公司、北京XX公司伊金霍洛旗XX公司、被告人周X没有实际履行能力而虚构事实、隐瞒真相,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人XX公司货款7090万元,数额特别巨大,被告单位北京XX公司、北京XX公司伊金霍洛旗XX公司、被告人周X的行为构成合同诈骗罪。

具体分析如下:

1、现有证据证实XXX及XX公司与XXX签订合同时无履约能力。

朱X、韩X2、李X2证言证实XXX及XX公司在与XXX开展本案涉案“合同”之前并无实际业务,公司账户上基本没有资金,与XXX企业信息档案、纳税申报表、司法机关民事调解书等材料所证实的XXX负债情况吻合。对此,周X亦供认。上述证据证实在与XXX开展业务之前,XXX及XX公司没有开展合作的经济实力和物质基础。

2、现有证据证实周X虚构事实、隐瞒真相,骗取XXX信任获取对方支付货款,而XXX及XX公司始终未履约。

(1)XX通XX公司会议纪要、伊金霍洛旗人民政府情况报告、鄂尔多斯市XX公司与XX公司的合作协议及补充协议、XX蒙古自治区发改委文件、鄂尔多斯市规划局文件、鄂尔多斯市国土资源局文件、呼和浩特XX文件、XX蒙古铁鑫煤化集团有限公司关于新XX十九道铁路的情况证明等材料,结合证人李X1、汤X、张X1、苏X证言,可证实19道铁路专用线及19道站台系XX通XX资产,XXX只是一个具有“垫资建设”情形的施工方,XXX及XX公司没有19道站台的所有权或优先使用权;证人李X1证实19道铁路线开通,但19道站台仍不具备发运煤炭的条件;汤X证实19道铁路线建成后一直没有启用,至2015年3月份呼铁局才准备启用19道线,此后XX公司与XX公司、周X多次协商,准备在19道线合作集装箱发运业务;张X2证实新XX的煤炭发运业务都是在XXX进行,19道站台没有储存过符合发运标准数量的煤炭也没有关于该站台的发运计划提报,XXX及XX公司从未在新XX发运过煤炭。证人韩X1、刘X2、陈X及XXX公司业务员李X2均证实周X向韩X1谎称拥有19道站台所有权且该站台具备发煤条件,周X在部分供述中亦供称其本人拥有19道站台所有权和优先使用权。李X2亦证实周X安排伪造上游合同,XXX从未在19道站台发煤,从赛XX只是购进少量煤。上述证据相互印证,证实周X在19道站台所有权归属、是否具备发运煤炭条件方面虚构事实、隐瞒真相,并使得被害单位陷入错误认识。

(2)XXX与XXX的煤炭买卖合同及补充协议、业务协商函、合作协议等材料,XXX与上海XX的煤炭买卖合同,XXX、XXX及XX公司的企业财务账目明细及相关付款、收款凭证等材料,XXX与赛XX的虚假煤炭买卖合同、二者真实的煤炭买卖合同、赛XX证明及与XXX的财务往来账目等材料,结合韩X1、李X2证言,证实XXX在见到XXX提供的虚假上游购煤合同后产生信任陆续支付货款。XXX在向XXX出示虚假上游合同并取得XXX所付货款后,向赛XX打款2000万,却仅购买100万元煤炭,剩余煤款即未购买煤炭亦迟迟未要回,赛XX销售负责人张X亦证实此种做法不合常理,后来赛XX主动联系XXX进行退款;证人孙X1、朱X、韩X2、沈X证言可佐证XXX支付货款事实;证人刘X1、孙X2、张X2、高X、朱X证言均证实XXX及XX公司从未在新XX向XXX发运过煤炭;韩X1证实XXX与XXX合作期间,也曾提出从XXX货场发运煤炭的要求,但周X予以拒绝;秦XX证实XXX及XX公司并未租赁过XXX仓位也没有和XXX商议过发运煤炭事宜。且XXX物流可以提供短期租赁,与周X所称XXX仅有长期租赁、若从此处发运煤炭无法保证XXX利润的辩解不符。

上述证据相互印证,证实XXX因陷入错误认识支付货款,而XXX及XX公司在收到货款后并未履约、并未向对方发运煤炭,也没有储存符合发运标准数量的煤炭或者缴纳运费、提报运输计划等履约准备工作。

3、现有证据证实周X及XXX、XX公司非法占有XXX货款。

周X供述及证人朱X、韩X2、沈X、冯X、刘X3、向某证言,结合XXX及XX公司账户明细、周X个人账户明细、购房合同等材料、XXX与深圳XX公司业务凭证、XXX与浙江XX公司业务凭证等大量书证,证实XXX及XX公司在与XXX合作后,除了XXX支付货款外,无其他资金收入,所得7000余万元货款中3000余万购买了浙江中融的XXX9.5%的股权、偿还欠飞马公司约600万、偿还欠绍兴XX公司630万、支付公司费用2000余万。另外,周X个人购房及装修等花费800余万。

伊金霍洛旗工商登记材料,XXX账目明细、XXX上收XX公司固定资产的通知、增资扩股协议、兴泰XX公司章程、XX公司资产评估报告材料等,证实兴泰XX物流有限公司于2014年4月10日成立,股东为北京XX公司和XXX。此后XXX将所持XX公司股权全部转让给兴泰XX公司,于2014年6月13日上收XX公司固定资产640XXXX2375元,全部用于向兴泰XX增资。此后XXX又于2014年11月18日以XX公司名义与XXX签订还款协议。

上述证据相互印证,并结合证实XXX及XX公司经济实力的证据,足以证实XXX无履约能力、无履约行为,将对方所支付货款全部用于与双方合同XX容无关的事项,在签订、履行合同过程中非法占有对方货款的事实。

关于辩护人提交的XX蒙古XX信国电建投有限公司关于新XX19道运输经营方案的报告,证人李X1证实XX信国电建投的该份请示报告,呼铁局并没有批准,此后XX通XX又出具了会议纪要,明确否定了该份未被批准的报告的XX容。关于辩护人提交的铁路传真电报、调度命令,呼铁局无法证实其XX容真实性,即便XX容真实,也仅能证实在特定的日期19道铁路线的开通,而不能证实19道站台具有发运能力。关于辩护人提交的XXX与XXX东北电煤方面的业务,与本案起诉指控的业务没有关联性,而且与本案所涉的业务类型完全相反,本案是XXX出钱,XXX买煤,而东北电煤业务是XXX买煤,由XXX去卖。两个经济实体之间在不同的业务中有正常业务,有非正常业务,有纯经济往来,有涉嫌犯罪的部分,也符合常情常理,认定一个行为是否涉嫌犯罪,不在于双方主体之间是否有其他正常业务,而在于该事实是否符合犯罪构成。综上,被告单位北京XX公司、被告单位北京XX公司伊金霍洛旗XX公司、被告人周X及其辩护人“关于被告单位北京XX公司、被告单位北京XX公司伊金霍洛旗XX公司、被告人周X没有虚构事实,隐瞒真相,骗取财物的主观故意和客观行为,不构成合同诈骗罪”的辩解、辩护意见,与审理查明的事实和证据不符,本院不予采纳。

根据本案的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度、退赃情况,依据《中XX人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第六十四条之规定,判决如下:

一、被告单位北京XX公司犯合同诈骗罪,判处罚金人民币300万元。

被告单位北京XX公司伊金霍洛旗XX公司犯合同诈骗罪,判处罚金人民币200万元。

(以上被告单位所判罚金,限判决生效以后十日XX缴纳。)

被告人周X犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十五年,并处罚金人民币50万元。

(刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自二〇一七年八月九日起至二〇三二年七月二日止。罚金限判决生效以后十日XX缴纳。)

二、追缴被告单位北京XX公司、北京XX公司伊金霍洛旗XX公司合同诈骗所得赃款7090万元退还被害单位XX公司。(其中北京XX公司、北京XX公司伊金霍洛旗XX公司已退缴人民币353.6万元;扣押机关泰安市公安局陶山分局查封的XXX转移至兴泰XX物流公司的相关资产装载机2台、洒水车1辆、电子衡4个、油罐车1辆、蒙K×××××XX汽车1辆、蒙K×××××、蒙K×××××北京XX轿车2辆、蒙K×××××、蒙K×××××XX汽车2辆;查封的XXX所持XX蒙古XX公司4.5%股权;查封的北京市朝阳区林萃路1号院5号楼7层2单XX及9号楼负一层622号车位的房权;扣押的周X苹果笔记本电脑1台、银行卡4张等,由扣押机关依法处置后折抵赃款退还被害单位XX公司。不足部分继续追缴。)

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日XX,通过本院或者直接向山东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

审 判 长  范红艳

审 判 员  王 蕾

人民陪审员  吴乃山

二〇一八年十二月十七日

书 记 员  杨XX

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